法律是关于人如何行为的规范，但现代法律中的人是一种非人格化的或以理性为标准的拟制，TA被赋予了自主、自利、善于计算、不为感情所动、怀疑良善与信用等品格，是被学者们建构的善良家父理性人理智的人普通人一般人平均人标准人，[17]尽管这些称呼在抽象程度上有些微差别。

生活的大众就是常识的边界。谢晖教授结合南京彭宇案件针对简单道义案件的司法审判指出：对简单道义案件的处理，就是法官经由事实推理，并依赖常识裁判的活动，他认为，司法的结果最终须归结为生活的常识。

姚建宗，海南大学法学院教授、博士生导师，法学博士。尽管如此，我们可以力求尽可能地达到如下理想：全部科学和全部哲学都是文明的常识。不仅如此，更为重要的还在于，人们尊重常识，便拥有了良知。陈嘉映教授也说:理论是道理的系统化，借助理论，我们为世界提供系统的解释，对世界获得系统的理解。在这种情况下，常识或者被矫正，或者被一种理论所取代，在一段或长或短的时间内，在某些人看来，该理论多少有点刺激如果这样一种理论需要许多的教育才能理解，那么它将永远不能为常识所同化。

但是，法律反映民意、常识和常理的问题，首先应当在立法领域来解决。总之，法律理论研究必须尊重法律常识（当然包括其他的生活常识和社会常识），必须遵循法律常识（当然包括其他的生活常识和社会常识）所内涵的基本逻辑，但在学术理论主张上提出常识主义或者常识化并将其向法律实践尤其是刑事司法领域的法律实践扩展则需要特别地慎之又慎。地方立法之间的高度模仿与抄袭，不管是不加辨别、盲目攀比其他地方的先进经验，还是对其他地方的立法缺陷不加甄别、全盘接受，都无法满足本地立法的地方性需要，势必将割裂地方立法与本地特殊需求之间的联系、延缓本地立法的创新动力和自主性发展。

相较于中央立法，地方立法拥有距离当地居民更近、更能准确反映当地民意以及更契合本地需要的特点和优势。从自治地方立法实践来看，普遍存在重地方性法规而轻自治法规的现象。这样一来，地方立法免去了被问责的风险，但也常常错过立足本地创设特色规范的良机。还有，由于地方立法机关普遍存在工作忙待遇低、发展空间有限的问题，一些立法工作人员在积累了一定的立法工作经验和感悟之后也面临各种转业或转岗的诱惑，因而难以形成一批知识全面、经验丰富、稳定精干的地方立法工作队伍。

早在浙江工作的时候，习近平总书记就深刻指出，我国是一个法制统一的国家，建设社会主义法治国家，必须始终坚持党的领导，统一实施国家的宪法和法律，同时，建设社会主义法治国家，又离不开地方的具体实践。（二）中央立法的触及不断延伸，地方立法空间受到更多限制 1979年，地方组织法首次赋予省级人大及其常委会制定地方性法规的权力。

在中央立法不断发展和完善的条件下，地方立法的自主空间、创新功能和体现地方特色的作用发挥也必然面临更多的来自上位法的制约。换言之，即使没有相关的设区的市地方立法，地方有关事项的治理也很有可能做到有法可依。本文尝试从关于地方立法的认知偏差与实践地位、地方立法权的空间有限、我国行政管理体制的特点、不抵触标准的模糊性、立法政绩观的错位、立法问责的压力、地方立法创新能力不足等方面进行剖析。他们尽管有长期的党委、政府工作领导经验和丰富的社会阅历，但很多人缺少立法方面的专业知识和工作经验。

封丽霞，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授 本文来源于《地方立法研究》2021年第6期。还有人认为，不抵触就是要在内容上尽量多地复制上位法的规定。实践中，对于不抵触的认知与判断还存在很多分歧与误读。在结构设计中，一些地方立法可以不分章节，转而采取更多的条款法案形式。

此外，现在省、自治区人大常委会的立法内容与上位法很多是重复的，有些只是相关上位法内容的重新整合而已，再下放一级，重复现象会更多。如果考核标准设计不科学、运用不当、重形式轻结果，就会加剧各地重数量轻质量的立法攀比心理，引发地方立法的诸多非理性冲动和形式主义之风。

对于地方积极执行中央立法的积极性，当然无可非议。（三）不同地方行政管理职责同构模式对地方立法的影响 从理论上说，我国所有的地方立法权均来自中央的授权或委托。

具体到地方立法领域，在维护中央权威和国家法制统一的政治要求和法治原则之下，在中央与地方立法权限划分不甚明晰的制度状况下，从规避立法风险的角度来说，地方立法的保守有余、创新不足，实际上也是一种理性的行为选择。就此，我国地方立法格局中有了经济特区法规 海南自由贸易港法规 浦东新区法规三种类型的特殊地方立法。这就使得许多地方立法往往采取保守主义态度、不求有功但求无过，谨慎有余、顾虑重重、左顾右盼。关于地方立法是否可以照抄照搬母法条文，以及照抄照搬多少为宜的问题，一种观点认为，地方立法主要是一种执行性立法，具有很强的依附性，它在很大程度是依中央的母法的存在而存在的。这种不受重视的状况，也使得地方立法主体缺乏进行认真研究、立法创新以提升地方立法质量的热情和动力，常常是为了完成立法工作而东拼西凑、敷衍了事。在不与法律、行政法规等上位法相抵触的前提之下，地方立法的特色越突出、越明显，其实用性、可操作性就越强，越符合本地居民的偏好和越能获得民众的自觉遵守，也就越能发挥国家法治对于社会生活的整体规范作用。

然而，这并不是因为地方立法涉及了过多的地方性问题和具体操作规则而身躯庞大，地方立法的大而全也并不意味着地方立法在精细化、可操作性和实效性上的相应提高。（一）关于地方立法价值的认知偏差与实践地位 由于受到传统的中央集权单一制国家理论的影响，人们习惯于将地方立法看作中央立法的自然延伸和传声筒，或者说只是把地方立法当作中央立法亦步亦趋的拾遗补阙。

有学者评价说，民族自治地方似乎早已习惯于这种沿革既久的被动立法，忘记了自己应有的主动地位。如果说立法重复经常发生于地方执行性立法或实施性立法过程，那么这种立法模仿或抄袭则更多发生于地方自主性立法或创制性立法过程。

要做到不抵触、法制统一，不是仿造，就是照抄。由于各地情况千差万别，将立法权完全掌握在中央手中，很难适应千差万别的具体情况，不是挂一漏万，就是主观主义，实践证明不行，要调动地方积极性，必须向地方下放立法权。

除了外交、军事等特殊领域之外，每一级地方政府都在管理着差不多相同的事情，各级地方政府的事权与责任也没有明确的边界。（四）建立科学的地方立法评估机制，倡导正确的立法政绩观 实践中，立法工作评判和考核的标准是引导地方立法行为的有效指挥棒和方向盘。人民群众对立法的期盼，已经不是有没有，而是好不好、管不管用、能不能解决问题。因此，充分发挥地方立法的功能与优势是一个非常重要和紧迫的问题。

只有在中央立法或兄弟省市的立法出台之后，才会在参照和借鉴他法的基础上考虑本地的立法。毋庸置疑，只有获得了对上述概念的明确界定和实践认知，我国的地方立法才能获得一个相对清晰的立法权限范围，才能真正解放思想、放下包袱，在合法授权的范围之内大胆创新，才能从制度和实践上兼顾国家法制统一与地方改革创新的双重要求。

在形式上照搬套用其他地方立法的体例结构，而不顾及是否有现实的必要性。为此，在对地方立法工作进行评估过程中，必须遵循立法数量与质量相统一、立法速度与立法效益相兼顾、上级考核与社会评价相结合的原则。

没有地方特色，地方立法就失去其存在的价值。地方立法的形式主义之弊，在很大程度上影响了我国地方立法的功能发挥，需要我们从理论上对其产生的各种复杂的制度和现实原因进行全面分析，并且在实践中予以高度重视、着手进行有针对性地预防和治理。

这些重要论述对于我们做好当前地方立法工作、破解地方立法的形式主义困境提供了明确的方向和指引。这就需要我们持续推进地方立法人才队伍建设，提高立法工作队伍的专业知识要求、加大立法业务工作培训，培养立法工作者的职业归属感、荣誉感与成就感，逐步提升地方立法主体的工作能力和本领。政府部门在执行起来用一部法总比用两部法更方便和省事。（四）关于地方立法与上位法不抵触标准的不确定性 2000年立法法明确地方立法不抵触上位法原则之后，地方立法只有在与上位法不抵触的前提之下才能进行。

这种情形在地方立法权扩大到设区的市一级后更有蔓延之势。唯此，地方才不会为了片面追求立法数量、立法速度而进行大量的立法重复和立法抄袭，才能真正将地方立法工作人员的手脚从形式主义考核的套路中解脱出来。

其理由是，中央在制定法律法规中的经验和做法无疑是最具权威性和可模仿性的，所以在体例、内容和文字上全盘效法上位法在地方立法中就有了天然的合理性。如果非要用统一的法律来规范全国的各种经济秩序，只能造成法律在某些地区形同一纸空文，并容易造成不同地区间的冲突。

慢一步、少一些特色和创新，甚至以立法时机不成熟为由不立法，或者完全将上位法直接复制过来、与上位法保持最大限度的一致，则是一种相对保险和稳妥的工作方式。在我国，地方政府行政管理的事权有多大，通常就意味着地方立法的权限范围有多大。